用离岸公司进行国际投资融资之道【实例分析】

在国际投融资界，英属维尔京群岛（British Virgin Islands, 简称BVI ）、开曼群岛（Cayman Islands）、百慕大群岛(Bermuda Islands)以及库克群岛(Cook Islands)等离岸法域（Offshore Jurisdictions） 有着种种美丽的称谓：风险投资的“软猬宝甲”、曲线上市的“优美拐点”、兼收并蓄的“变脸之地”、合法节税的“风水宝地。”这些原本名不见经传的弹丸小岛因作为国际资本运作中的一个核心环节——离岸公司（Offshore Company）的注册地而于近来渐得盛名。 而这些美妙的称谓更向我们展示了离岸公司在国际投融资中的神奇魅力。众多的国际资本机构和民营企业（如裕兴、亚信、新浪、网易、搜狐、金蝶、中芯国际、盛大以及最近的百度等著名民营企业）几乎无一不是通过在离岸法域设立离岸控股公司的方式而实现其巨大的成功和跨越的。 在离岸控股公司提供的平台上，国际资本的投资需求与境内民营企业的融资需求实现了完美的结合，并产生出类似“聚变”的“高能物理反应”。离岸公司因此而竟成国际投融资商业实践中的核心设计与通行之道。

离岸控股公司之所以成为国际投融资商业实践中的核心设计与通行之道，其原因从法律角度而言，就在于其帮助国际资本实现了合理规避目标企业所在国家或地区的法律和政策管制、隔离和避免目标企业的法律和经营风险以及降低资本运作成本等基本目标；从商业角度而言，则在于其为国际资本打造了进入（Access） 、运营（Operation） 直至退出（Exiting） 完满的商业链条。其就如同撬起地球的那个巧妙的支点，国际资本借之激活并贯通了外商投资、境外上市、国际并购这资本运作三大领域（环节）。而所有这些都不能不归功于离岸控股公司本身实现了控股公司的品性与离岸法域法律框架的特质二者的完美统一，这一独有的特点与优点。

一、国际投融资中离岸控股公司的基本法律价值

控股公司作为企业在现代社会中大型化、集团化、国际化、经营结构多元化等趋势演进下的产物，一直以来理论界与实务界对其众说纷纭，其因此而被赋予了多样化的解释空间。中国大陆学者对控股公司的定义之一为：持有其他公司一定比例以上的股份而能够对其他公司进行控制的公司。  然而，美国公司法学者Robert W. Hamilton将控股公司定义为“持有他公司大多数股票的公司，而控股公司除持有股份外，并不经营其他业务”。 德国学者R. Liefmann则将控股公司定义为：“以持有其他公司的股份证券为基础，发行本身的证券（股份、公司债）来进行证券代位的企业。”中国台湾学者王文宇认为，控股公司，若以字面定义解释为：“以控制他公司为目的而成立的公司”，其主要任务为“股份之持有与管理指挥者”。本文采用王文宇所提供的关于控股公司的定义，该定义从广度上符合目前控股公司的实际运作。该类公司的最大特点正在于其本身并不从事商业经营，而只在于对其子公司的控股与控制，进而实现合并报表。 

离岸控股公司正是控股公司的一种，它具备控股公司一切基本特质。然而区别于一般控股公司的是，其注册和设立地是离岸法域，因此其据以设立和运作的准据法是离岸法域的离岸公司法，据以运作的基础性法律制度是离岸法域法律制度。而离岸法域离岸公司法规范及相关法律框架最大的特点就是自由和宽松，这就为离岸控股公司的生长提供了绝佳的空间。控股公司的优越性能与离岸法域法律框架的宽松特质的完美结合，使离岸控股公司具有了一般控股公司所没有或很难充分发挥的法律功能和价值。基于此，国际资本与民营企业对之趋之若骛实属必然。

离岸控股公司所具有的法律功能和价值主要有以下两点： 

第一，投资。国际资本通过设立离岸控股公司，建立起境内目标企业（受控股公司/企业）与国际资本的隔离层，可以成功地规避境内目标企业所在国家或地区产业法律和政策的限制。如由境内目标企业的创始人/管理层与国际资本在离岸法域设立一离岸控股公司，由其再进行投资，可以规避一些国家或地区公司法对转投资的限制，从而促进国际投资。如果境内目标企业所在行业为其所在国家或地区的外商投资产业政策规定的限制性或禁止性行业，国际资本通过离岸控股公司在其所在国家或地区投资设立企业，并通过合同形式与境内目标企业建立起关联和控制关系，可以成功地规避该产业政策的限制，而实现投资目标。

而离岸公司作为独立法人，更是经常在国际投资活动中被用来有效地规避因直接投资而带来的法律和经营风险。国际资本通过离岸控股公司的设计，即先设立离岸公司，再通过离岸公司到目标企业所在国家或地区进行投资、贸易以及并购等业务活动时，不仅可免受目标企业所在国家或地区法律的直接管辖，在目标企业出现法律和经营风险时，也可由作为独立法人的离岸公司作为国际资本与目标企业的风险隔离层，而免使作为最终投资者的国际资本直接承担该等风险。 在这个意义上，离岸公司成功地实现了国际资本法律选择或法律规避的目的。

成立离岸控股公司还可以成功地统一调度外汇资金并由此管理境外投资所带来的外汇风险。通过成立专职管理集团企业的内部多国货币汇兑风险的离岸控股公司，由集团企业的生产公司以其所在地货币开立发票给离岸控股公司，再由离岸控股公司以集团企业的销售公司所在国家或地区的货币开立发票给销售公司，则可集中管理所有汇差及管理相关汇兑风险。

降低投资成本也是国际资本的重要考虑之一。由于几乎所有离岸法域均不同程度地规定了离岸公司的所得税、印花税等众多税项的减免措施，其只须以极低的数额交纳年费即可维持良好存续的状态，其盈余由此几乎可以无限制地保留。而对于作为离岸公司的设立者/股东的国际资本和境内民营企业的创始人或管理层而言，由于许多离岸公司法甚至规定对离岸公司全部免除资本收益（如红利或股息）的税收，这就大大降低了它们的投资成本。

第二，融资。投资只是国际资本运作的手段和开始，其目标和终结在于从目标企业获得投资的巨大增值而后成功地套现退出。目标企业IPO上市融资无疑是实现该目标的最佳途径，也是几乎所有国际资本的最高和最终梦想。 此种设计的要点为：境内运营公司在境外某离岸法域注册设立离岸公司，经资产重组（如离岸公司以收购方式间接取得境内运营公司核心资产的实际控制权）或股权置换（如离岸公司以购买增资或股权置换的方式取得境内运营公司的控股权）成为离岸控股公司，而后以该境外的离岸控股公司的名义将该境内运营公司的资产或股权的权益在境外发行股票、（可转换）债券或其他金融衍生工具并上市。区别于以境内运营公司的名义在境外直接上市的模式，此种模式通常被称为“间接上市”或“曲线上市”。

无疑，间接上市的主要动因是规避以境内企业名义在境内或境外直接上市的而适用境内公司法和证券法的种种管制以及与直接上市相关法令规定的较严格的实体和程序限制或不利条件。中国境内企业在境内直接上市发行股票或（可转换）债券，不仅要面对较复杂和冗长的审批程序 、较高的上市门槛 和成本，而且，境内证券市场的单一性 、相对封闭性 （及其所导致的有限的资金供给能力）也难以充分满足企业的融资需求，尤其是巨大的融资需求。 而中国境内企业到境外（如香港、美国或新加坡等地）直接上市发行股票或（可转换）债券，由于拟上市企业为中国企业，拟上市地为境外证券市场，因此不仅需要符合该拟上市地的上市要求，也需要满足国内大量的关于境外直接上市极其复杂而严格的条件，并须获得中国证监会的批准（路条）。是否以及何时能上市远非企业自己所能把握和控制，存在较大的不确定性。而且，中国较严格的外汇管制也使得企业对境外直接上市所筹集的国际资本调配使用的自由空间较小，无法满足企业灵活调度外汇资金的需要。即使国际资本所投资的境内目标企业上市之后，由于中国资本市场的不完善和相关法律的过度与不当管制，其资本调度和退出的自由亦受到相当限制。 

而如果境内企业通过离岸控股公司的方式在境外间接上市，则可较安全、顺利地实现上市融资的目的。境外证券（资本）市场的发达和多层次性可满足不同类型的境内企业的融资需求。境内企业以离岸公司的形式到境外（如香港）证券交易所间接上市，其审核周期不仅远小于内地，上市条件也具有灵活性。  其证券（资本）市场更是因向全球的投资者开放而可满足企业融资的巨大需求，并提升企业的公司治理和运作水准。更值得一提的是，由于开曼群岛、百慕大群岛、英属维尔京群岛等离岸法域普遍对离岸公司没有外汇管制，外汇出入自由，因此企业通过离岸公司上市募集到的资金可以离岸公司的名义在世界任何一个地方开设全球性的银行帐户，这使得企业在外汇操作上具有很强的灵活性。比如，企业可将境外资本所募集到的外汇资本先放在离岸控股公司，而后根据实际经营的需要在全球范围内自主地决定其调配与使用（如逐次而非一次性地将在该外汇资金投入到境内企业中去）。 

此外，融资的重要渠道还有借贷。由于离岸法域通常对借贷机构规定有优惠税率，借贷机构的借贷利率因此通常较低，因此，企业向其借贷通常可降低借贷成本。而且，由于离岸法域金融市场相当发达，企业可以离岸公司的名义方便地运用各种金融工具（如抵押融资及票据贴现）向国际财团、银行融资。

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